ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA AL AUTO 2180 DE 2023 Referencia: expediente CJU-3850 Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Riosucio (Caldas) y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales Magistrada ponente: Alejandro Linares Cantillo
1. Con el acostumbrado respeto por las providencias adoptadas por esta Corporación, a continuación, presento las razones que me condujeron a aclarar el voto en el Auto 2180 de 2023. En esta providencia se estudió un conflicto negativo suscitado entre el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Riosucio (Caldas) y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, con ocasión a una demanda ejecutiva de mínima cuantía interpuesta por la sociedad Comercial Internacional de Equipos y Maquinaria S.A.S. - Navitrans S.A.S. contra la Empresa Municipal de Servicios de Aseo "EMSA" E.S.P del municipio de Riosucio - Caldas, con el objeto de que se librara mandamiento de pago a favor de la primera por una obligación contenida en una factura generada a raíz de unos servicios de venta de llantas direccionales y llantas de tracción prestados a EMSA - E.S.P que, según se refiere en la providencia, no estaban respaldados en un contrato.
2. Al resolver el conflicto, la Sala Plena remitió este asunto a la Jurisdicción Ordinaria Civil, argumentando que no era posible determinar si esa supuesta compraventa entre la demandante y la demandada se enmarcó o no en un contrato estatal. Se concluyó que si bien EMSA E.S.P. es una entidad de naturaleza pública, a la luz de lo establecido en el artículo 104 del CPACA, el título ejecutivo presentado por Navitrans no cumplía con los presupuestos de los artículos 104.6 y 297 de la Ley 1437 de 2011, para determinar la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en los procesos ejecutivos. Además, estableció que la Jurisdicción Ordinaria Civil era la competente en tanto las obligaciones demandadas no involucraban a entidades públicas que se rijan por el Estatuto General de la Contratación Estatal (Ley 80 de 1993); regla que, en mi criterio puede traer efectos contradictorios de cara al precedente fijado por esta Corporación en supuestos de hecho similares, pero que afectan a otras entidades públicas como las Empresas Sociales del Estado que tampoco se rigen por la Ley 80 de 1993 y cuyas demandas ejecutivas se han asignado a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, como paso a exponer.
3. En este sentido, aunque estuve de acuerdo con la decisión por las condiciones especialísimas que se acreditaron en este caso, estimé necesario suscribir este voto particular con el objeto de destacar algunas falencias argumentativas para sustentar la tesis e inconvenientes de extender la regla fijada a otros escenarios. El Auto 2180 de 2023 no tuvo en cuenta la especial naturaleza de la empresa EMSA E.S.P. ni la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado en materia de conflictos relacionados con empresas de servicios públicos domiciliarios
4. Dentro de la regla de decisión fijada en el Auto sobre el cual aclaro el voto, se estableció que "al juez del conflicto le está vedado inferir la existencia de un contrato estatal, en el caso de una empresa de servicios públicos que, en principio, no se encuentra sometida al Estatuto General de la Contratación Pública por expresa disposición del artículo 31 de la Ley 142 de 1994." Esto pese a que, (i) en el mismo Auto 2180 de 2023, se reconoce que el municipio de Riosucio tiene el 100% de participación en EMSA E.S.P (pie de página 25), lo cual, da cuenta que se está frente a una empresa de servicios públicos domicilios de naturaleza oficial, en los términos del numeral 14.5 de la Ley 142 de 199423 y (ii) en los citados artículos 104.6 y 297 del CPACA, que fijan las reglas de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no se hace referencia a la sujeción al Estatuto General de la Contratación Estatal como criterio para definir la competencia de dicha Jurisdicción. En lugar de ello, en el parágrafo del artículo 104 del CPACA el criterio determinante es el porcentaje accionario público de la entidad involucrada en el litigio, al señalarse que "[P]ara los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%"; supuesto que, claramente, era satisfecho por la empresa EMSA E.S.P.
5. Sobre este último punto, destaco que las dificultades en la interpretación del parágrafo del artículo 104 del CPACA, no solo se evidenciaron al pasar por alto la participación mayoritariamente pública en la composición de EMSA E.S.P, sino también al asumir que, dado que las empresas de servicios públicos domiciliarios no se rigen por la Ley 80 de 1993, sus contratos no tienen la calidad de estatales. Esto supone concluir, erróneamente, que solo aquellos contratos sometidos a la citada Ley 80 de 1993 tienen la categoría de "contratos estatales", en oposición a las sentencias C-388 de 199624 y SU 242 de 201525 de la Corte Constitucional y la jurisprudencia del Consejo de Estado,26 que acogen una concepción más amplia de contrato estatal.
6. Aunado a lo anterior, el Auto 2180 de 2023 no justificó, de manera clara y contundente, las razones por las que no se daba aplicación a la Sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Estado en el año 2020,27 en la que se fijaron reglas sobre la autoridad judicial competente para conocer los conflictos en los que estén involucradas empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. En efecto, en esta decisión se estableció que "cuando no exista norma legal sobre la jurisdicción que debe conocer de las controversias en las que haga parte un prestador de servicios públicos domiciliarios, deberá acudirse a la cláusula general de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (artículo 82 CCA, hoy artículo 104 del CPACA) para resolver el vacío normativo; si con base en ello, no se desprende el conocimiento de esta jurisdicción, corresponderá a la jurisdicción ordinaria)."28 En consecuencia, el Auto 2180 de 2023 debió haber explicado - y no solo mencionado - por qué esta regla general de competencia fijada en la Sentencia del Consejo de Estado no era predicable en este asunto.
7. Incluso en el evento en el que no se haya suscrito en la práctica un contrato entre las partes, estimo que, con el fin de establecer la regla de decisión, la Sala Plena debió tener en cuenta que la lógica del derecho de los contratos en el escenario privado es diferente a la del escenario del derecho público. En el primero, a partir del principio que prohíbe el enriquecimiento sin causa y ante la inexistencia en varios contratos de reglas rígidas para su perfeccionamiento, se pueden efectuar compensaciones; sin embargo, esto no ocurre cuando están comprometidas las entidades públicas o los particulares que desempeñan tales funciones. El contrato estatal es solemne y la compensación de un enriquecimiento sin causa exige requisitos precisos;29 por lo cual, remitir -en caso de duda- estos casos a la jurisdicción ordinaria, debe ser el resultado de una valoración excepcional, pues la regla debería ser la contraria, esto es, la que remite este tipo de casos a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El Auto 2180 de 2023 no fija una regla de decisión universal para entidades públicas de diferente naturaleza
8. Además de lo expuesto previamente, considero necesario aclarar el voto con el objeto de precisar que en esta providencia no se estableció un mandato universal sobre el tratamiento que debe dar la Corte a casos que se resuelvan conflictos de jurisdicciones asociados a procesos ejecutivos contra entidades públicas en general; pues los hechos del caso que se resolvió que se referían a una empresa de servicios públicos domiciliarios, esto es, una tipología de entidad dotada de múltiples particularidades. La regla fijada, decantada en el párrafo 30 del Auto 2180 de 2023, es la siguiente: "[E]n aplicación del inciso 1° y del parágrafo del artículo 104 del CPACA, así como del artículo 297.3 de esa misma codificación legal, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para conocer de los procesos ejecutivos interpuestos contra entidades públicas sometidas al Estatuto General de la Contratación Pública, cuando se pretenda la ejecución de títulos valores frente a los que no existe certeza respecto de su relación o no con un contrato estatal."
9. En mi criterio, a partir de un caso con unos supuestos muy específicos relacionados con procesos ejecutivos contra una empresa de servicios públicos oficial, en donde no hay certeza de la existencia de un contrato estatal, no se pueden extraer lineamientos generales para todo tipo de entidades públicas que no "estén sometidas al Estatuto General de la Contratación Pública."
10. Por ello, hacia el futuro en este tipo de casos siempre deberá valorarse el alcance de las providencias30 proferidas por la Corte Constitucional en las que, además de reiterarse el Auto 553 de 2022,31 se desarrolló un concepto ampliado del contrato estatal, soportado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ya referenciada;32 según la cual, los contratos estatales son aquellos en donde, al menos, una de las partes es una entidad pública, con independencia del régimen contractual que apliquen: es decir, sin importar si se rigen por el Estatuto General de la Contratación Estatal o por los regímenes exceptuados y especiales de contratación pública..
11. Por lo anterior, concluyo señalando que la regla fijada en el Auto 2180 de 2023 no debe extenderse al universo de casos de entidades públicas que no se rigen por la Ley 80 de 1993, ya que el estudio del CJU-3850 se da en el marco de la situación particular que allí se analizó.
12. En los anteriores términos, manifiesto las razones por las que aclaro el voto frente al Auto 2180 de 2023. Fecha ut supra DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada 1 Expediente digital, cuaderno "01PrimeraInstancia", carpeta "C01Principal", véase archivo en pdf "003Demanda y Anexos". 2 Expediente digital, cuaderno "01PrimeraInstancia", carpeta "C01Principal", véase archivo en pdf: "005. 3 "PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%". 4 Expediente digital, cuaderno "01PrimeraInstancia", carpeta "C02ExpedienteJuzgadoOrigen", véase archivo en pdf: "02ProponeConflictoJurisdicciones". 5 Corte Constitucional, autos 345 de 2018, 328 y 452 de 2019. 6 Corte Constitucional, auto 155 de 2019, reiterado, entre otros, por los autos 452 y 503 de 2019 y 129 y 415 de 2020. 7 En consecuencia, no habrá conflicto cuando: (a) sólo sea parte una autoridad; o (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales. 8 En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (artículo 116 de la Constitución). 9 No existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que, a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, una de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla; o (b) la exposición sobre la competencia desplegada por las autoridades en conflicto no tiene, al menos, aparentemente, fundamento normativo alguno, al sustentarse únicamente en argumentos de mera conveniencia. 10 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de Unificación del 3 de septiembre de 2020. Rad. 25000232600020090013101 (42003) Consejero Ponente: Alberto Montaña Plata. 11 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de Unificación del 3 de septiembre de 2020. Rad. 25000232600020090013101 (42003) Consejero Ponente: Alberto Montaña Plata. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto de 23 de septiembre de 1997, Exp. S-701. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 8 de febrero de 2001, Exp. 16661. 14 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de Unificación del 3 de septiembre de 2020. Rad. 25000232600020090013101 (42003) Consejero Ponente: Alberto Montaña Plata 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera, Subseccion A, C.P. Mauricio Fajardo Gomez. Radicación número: 52001-23-33-1000-1999-0500-01(22507). 16 "Artículo 39.- De la forma del contrato estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles, y en general aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad. // Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales". 17 Respecto de esta disposición, en la sentencia C-388 de 1996, la Corte señaló que la expresión "proceso de ejecución" fue utilizada por el Legislador como sinónimo de "procesos ejecutivos". 18 Artículo 75 de la Ley 80 de 1993. 19 https://em-servicio-de-areso-riosucio-caldas.micolombiadigital.gov.co/sites/em-servicio-de-areso-riosucio-caldas/content/files/000695/34719_manual-contratacion-completo20230414_1057_compressed-2.pdf 20 "Artículo 39.- De la forma del contrato estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles, y en general aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad. // Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales". 21 "Artículo
31. Régimen de la contratación. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa." 22 Según se observa en la página web del municipio de Riosucio, dicho ente tiene el 100% de participación en EMSA E.S.P. Véase, al respecto, la siguiente página Web donde se puede consultar la citada información: https://www.riosuciocaldas.gov.co/Transparencia/InformacionFinanciera/ESTADOS%20FINANCIEROS%20A%20DICIEMBRE%2031%20DE%202019%20RIOSUCIO%20ESF-ERI-ECP-NT.pdf 23 "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones." 24 Sentencia C-388 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz. 25 Sentencia SU- 242 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 26 El Consejo de Estado ha señalado que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 al definir a los contratos estatales, solo tuvo en cuenta como único criterio el hecho de que una de las partes fuera una entidad estatal, sin importar el régimen de derecho aplicable a dicha relación contractual. Puntualmente, ha indicado que "la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que, según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza. (...) en el marco del ordenamiento jurídico vigente, la determinación de la naturaleza jurídica del contrato depende de la que, a su vez, tenga la entidad que lo celebra; así, si esta es estatal, el contrato también lo es, sin importar el régimen legal que se le deba aplicar. La afirmación anterior tiene fundamento legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que, al definir los contratos estatales, adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato." Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 16 de julio de 2015. M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicado No. 76001-23-31-000-2001-01009-01(31683) A. 27 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso No. 25000-23-26-000-2009-00131-01(42003). Fecha: 3 de septiembre de 2020. C.P. Alberto Montaña Plata. 28 Ibidem. 29 Al respecto, es importante tener en cuenta la Sentencia del 19 de noviembre de 2012 del Consejo de Estado que se recogió reglas de unificación sobre el tema. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso No. 24.997. 30 Por ejemplo, los autos 386 de 2023, 264 de 2023, 266 de 2023, 1184 de 2023 y 1020 de 2023 (M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar), 1790 de 2022, 232 de 2023, 094 de 2023 (M.P. Diana Fajardo Rivera); 1178 de 2022 y 292 de 2023 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger); 934 de 2023 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo), 500 y 1630 de 2023 (M.P. José Fernando Reyes Cuartas); 498 de 2023 (M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera), 1688 (M.P. Hernán Correa Cardoso) y 548 de 2023 (Alejandro Linares Cantillo). 31 En el Auto 553 de 2022 se amplió la regla de decisión incorporada en el Auto 403 de 2021, en el sentido de establecer que será la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la competente para conocer de procesos ejecutivos en los que no haya certeza la existencia de un contrato estatal del cual se hubiere podido derivar la factura cambiaria reclamada, y cuando la demandada sea una entidad pública sometida a la Ley 80 de 1993. 32 En las sentencias C-388 de 1996 y SU-242 de 2015, esta Corporación señaló que, "independientemente del régimen aplicable, aquellos contratos, en los que sea parte una entidad pública, son, por definición, contratos estatales." --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------